BGE 2C_703/2015 Urteil vom 20. Juni 2016: Beim Verleih von Arbeitnehmern ist es wichtig zu regeln, wer für die Einhaltung der Bestimmungen des ArG zuständig ist und an wen die Zuständigkeiten und entsprechend die Verantwortung tatsächlich delegiert werden.
Das Urteil
Die X. AG führt im Auftrag von verschiedenen Bahnunternehmen in der Schweiz Bau- und Unterhaltsarbeiten an Gleistrassees durch. Dabei schliesst sie mit Bahnunternehmen Verträge ab, die im Wesentlichen das entgeltliche Überlassen von Maschinen und Fachpersonal für den Gleisbau regeln.
Nach einer Kontrolle dieses Betriebs stellte das Amt für Arbeit und Wirtschaft des Kantons Zürich (AWA) im Januar 2014 diverse Verstösse gegen das Arbeitsgesetz (ArG) mit Bezug auf die Einhaltung der gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeiten fest, sprach eine Verwarnung aus und verfügte die Einhaltung der Vorschriften unter Androhung weiterer Massnahmen.
Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich ab, die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht in einem Nebenpunkt gut und wies sie im Übrigen ab. Das Bundesgericht wies die erhobene Beschwerde der X. AG ab, soweit es darauf eintrat.
Die diversen Überschreitungen der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeiten, die Dauer der Nachtarbeit und das Nichteinhalten der vorgeschriebenen Pausen wurden nicht bestritten, hingegen machte die X. AG im Wesentlichen geltend, dass aufgrund der bestehenden Verträge mit den einzelnen Bahnunternehmen die Verantwortung zur Einhaltung der relevanten Bestimmungen bei den einzelnen Bahnunternehmen läge und sie daher die falsche Adressatin der Verfügung des AWA sei. Durch die Verleihung der Arbeitnehmer sei ihr Handlungsspielraum hinsichtlich der Länge der Einsätze verschwindend klein gewesen. Sie machte Parallelen zum klassischen Personalverleih geltend.
Das ArG ist unter Vorbehalt der Artikel 2–4 auf alle öffentlichen und privaten Betriebe anwendbar, wobei der Begriff des Betriebs sehr weit gefasst wird. Ein Betrieb liegt dann vor, wenn ein Arbeitgeber, unabhängig des Vorliegens von bestimmten Einrichtungen oder Anlagen, dauernd oder vorübergehend einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt. Daraus darf nicht geschlossen werden, dass der Betrieb im Sinne des ArG identisch ist mit dem Arbeitgeber. Es ist daher möglich, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Betriebsinhaber, sondern mit einem Dritten besteht, wie dies bei der Leiharbeit der Fall ist. Massgebend ist dann, welches Unternehmen die Direktionsgewalt ausübt und die Arbeit organisiert.
Die Prüfung der bestehenden Verträge zwischen der X. AG und den Bahnunternehmen durch die Vorinstanz ergab, dass diese nicht als Personalverleih qualifizierten und die X. AG gemäss ausdrücklicher Vereinbarung verpflichtet war, die Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen am Ort der Leistung einzuhalten und entsprechend auch die Arbeitszeitrapporte kontrollieren und visieren musste. Sie war auch für die Planung und die Koordination der einzelnen Arbeitseinsätze verantwortlich – somit wurde der Einwand, dass sie die gesamte Direktionsgewalt an die Bahnunternehmen abgetreten hätte, abgelehnt und es wurde festgestellt, dass sie die richtige Adressatin der Verfügung des AWA war.
Konsequenz für die Praxis
Beim Verleih von Arbeitnehmern ist es wichtig zu regeln, wer für die Einhaltung der Bestimmungen des ArG zuständig ist und an wen die Zuständigkeiten und entsprechend die Verantwortung tatsächlich delegiert werden.
Quelle: HR Today, Ausgabe 4/2018
Isabel Kuttler, lic. iur. HSG Rechtsanwältin, arbeitet in der Steuer- und Rechtsabteilung der OBT AG in Zürich. Sie verfügt über langjährige Erfahrung in der Beratung von KMU in Fragen des Arbeits-, Vertrags- und Gesellschaftsrechts.