Vor knapp zehn Jahren wurden im Zusammenhang mit der Strukturreform strengere Governance- und Transparenzbestimmungen für Pensionskassen in Kraft gesetzt. Einen nicht unbedeutenden Teilbereich stellte die Regelung der Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden dar. Der Artikel zeigt auf, was diese umfassen und warum es sich lohnt, diese wieder einmal zu überprüfen.
Klassische Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden:
- Geschäftsführungsfunktion bei der Vorsorgeeinrichtung
- Anlagen bei angeschlossenen Firmen und weiteren nahestehenden Personen
- Vermögensverwaltung/-vermittlung
- Kauf/Verkauf von Immobilien
- Arbeiten an Immobilien der Vorsorgeeinrichtung
Die 2011 in Kraft gesetzten Bestimmungen zur Strukturreform regeln solche Rechtsgeschäfte erstmals explizit (Artikel 51c BVG und Artikel 48i BVV 2). Leider gibt es immer wieder Fälle, bei denen Leistungen von Nahestehenden nicht zu marktkonformen Preisen abgewickelt werden. Es handelt sich dabei trotz allem um Einzelfälle, die bei Bekanntwerden aber unter Umständen hohe Wellen schlagen und damit auch dem Ruf der Akteure der zweiten Säule schaden können. Jeder einzelne Stiftungsrat ist daher gefordert, sich aktiv mit diesen Fragestellungen auseinanderzusetzen, zumal eine persönliche Haftung für Schaden, der aus einem solchen Rechtsgeschäft entstehen könnte, besteht.
Nahestehende Personen – eine Definition
Zentral bei der Beurteilung solcher Rechtsgeschäfte ist die Definition, wer im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen als nahestehend gilt. Nicht jede auf den ersten Blick nahestehende Person fällt darunter. Bei den nahestehenden Personen gemäss Artikel 51c BVG handelt es sich um die Mitglieder des Stiftungsrats, die angeschlossenen Arbeitgeber sowie um natürliche und juristische Personen, die mit der Geschäftsführung oder der Vermögensverwaltung der Vorsorgeeinrichtung betraut sind.
Zu einem weiteren Kreis gehören auch den nahestehenden Personen nahestehende Personen (siehe Tabelle).
Wir gehen davon aus, dass die Aufzählung in Artikel 51c BVG Abs. 2 und 48i Abs. 2 BVV 2 abschliessend ist, obwohl der BVV 2-Artikel offen formuliert wurde («insbesondere»). Rechtsgeschäfte mit dem Onkel (Verwandter 3. Grads) eines Stiftungsrats als Beispiel fallen nicht unter die strengen Regelungen von Artikel 51c BVG. Es ist allerdings unabdingbar, dass aufgrund der treuhänderischen Sorgfaltspflichten sämtliche Verträge zu marktkonformen Bedingungen abzuschliessen sind.
Pensionskassen-Governance – jeder Stiftungsrat ist gefragt
Marktkonforme Bedingungen
Einerseits müssen die von Vorsorgeeinrichtungen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden also marktüblichen Bedingungen entsprechen. Andererseits müssen bei bedeutenden Rechtsgeschäften Konkurrenzofferten eingefordert werden und über die Vergabe muss vollständige Transparenz herrschen.
Welche Rechtsgeschäfte als bedeutend einzustufen sind, hängt von den jeweiligen Verhältnissen der Vorsorgeeinrichtung ab. Es empfiehlt sich, dies im Reglement konkret zu definieren. Aus den früheren Hirtebriefen der Aufsichtsbehörden geht hervor, dass ohne Spezifizierung alle Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden als bedeutend im Sinne von Gesetz und Verordnung gelten.
Das Erfordernis, Konkurrenzofferten einzuholen, ist absolut formuliert. Demnach wären keine Ausnahmen zulässig und ein bedeutendes Rechtsgeschäft mit einem Nahestehenden ohne vorliegende Konkurrenzofferte wäre demzufolge nicht möglich. Der Prüfungshinweis 40 von EXPERTsuisse, welcher von der OAK BV als verbindlich erklärt wurde, lässt hingegen andere Möglichkeiten offen. Dies ist im Einzelfall zu beurteilen – in Frage kommen Gutachten, Benchmark-Vergleiche etc. Bei der Marktüblichkeit ist nicht nur der Preis entscheidend, auch die übrigen Konditionen wie Laufzeiten, Garantien etc. müssen marktkonform sein.
Pflichten des Stiftungsrats
Aus den Bestimmungen von Art. 51c BVG lassen sich für den Stiftungsrat die folgenden Pflichten ableiten (vgl. auch Prüfungshinweis 40 von EXPERTsuisse):
- Identifikation der Nahestehenden
- Auflistung aller bestehenden Geschäftsverbindungen mit Nahestehenden
- Beurteilung der Rechtsgeschäfte hinsichtlich Marktkonformität und ob diese im Interesse der Vorsorgeeinrichtung abgeschlossen wurden
- Entscheid darüber, welche Rechtsgeschäfte als «bedeutend» einzuschätzen sind
- Entscheid darüber, bei welchen bedeutenden Geschäften Konkurrenzofferten einzuholen sind
- Offenlegung der Zusammenstellung der Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden und deren Beurteilung zuhanden der Revisionsstelle (Dokumentation der Entscheidungsprozesse)